笔者认为，以非法利用信息网络罪处罚网络吸毒行为，存在以下问题：
? 一是网络吸毒行为是否符合该罪的构成要件需进一步研究。2019年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》明确规定，刑法第二百八十七条之一规定的“违法犯罪”，包括犯罪行为和属于刑法分则规定的行为类型但尚未构成犯罪的违法行为，“对于刑法未规定、仅在治安管理处罚法或者其他法律法规规定的行政违法行为，即使利用信息网络实施，也不应当构成非法利用信息网络罪”。我国刑法并未将吸毒和组织他人吸毒作为犯罪处理，设立用于网络吸毒的网站、通讯群组，并不符合非法利用信息网络罪的规定。该司法解释是最高人民法院、最高人民检察院最新发布的关于办理非法利用信息网络等刑事案件的专门性司法解释，否定了《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》的相关规定。如此一来，网络吸毒行为该如何处理，又回到了原点。
? 二是网络吸毒行为的主要危害在于行为人召集、吸引他人加入吸毒等组织，而非设立网站、通讯群组。如果行为人虽出于组织吸毒目的，设立网站、通讯群组，但未实施组织吸毒行为，则根本谈不上违法犯罪的问题，也即对于网络吸毒行为，以非法利用信息网络罪进行处罚，偏离了打击重点，针对性不强。
? 三是非法利用信息网络罪要求行为“情节严重”，入罪门槛过高。根据《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》，设立用于实施违法犯罪活动的网站，数量达到三个以上或者注册账号数累计达到二千以上的，设立用于实施违法犯罪活动的通讯群组，数量达到五个以上或者群组成员账号数累计达到一千以上的，才可以认定为刑法第二百八十七条之一规定的“情节严重”。从当前司法实践情况来看，除少数重大网络吸毒案件外，其他大部分网络吸毒行为尚未达到该罪的入罪标准。
对于网络吸毒行为认定的难题，应当坚持网络思维，通过刑法解释原理，准确判断其行为性质。实践中，为网络吸毒设立的网站和通讯群组，均需通过一定权限才能进入，具有封闭性、隐蔽性，管理者也通过网络管理权限对网站和通讯群组进行严格控制。从这个意义上来讲，其与现实的物理场所并无二致。如今，人们生活的现实空间和网络空间交叉融合，“双层社会”正逐步形成。为适应“双层社会”背景下的法益保护需求，刑法中的“场所”不应再局限于人的身体可进入的现实物理场所。近年来，相关司法政策也已作出适当调整。如最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》，以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》等司法解释，均将犯罪场所扩展至网络空间。因此，对于网络吸毒所在的网络空间，也可理解为容留他人吸毒罪之“场所”，对相关行为以容留他人吸毒罪进行定罪处罚。最高司法机关应当出台相关司法解释或者编发指导性案例予以明确，以满足打击网络吸毒行为的需要。
三、涉网络寄递毒品行为的认定
当前寄递行业兴起了一种短途寄递业务——“同城跑腿业务”，用户通过手机、网络等途径下单，快递员上门取件后直接送达目的地。一些犯罪行为人利用这一新业态没有严格执行身份核验、过机安检等监管漏洞寄递毒品。对于此类同城跑腿寄递毒品行为，能否按照运输毒品罪进行处理，存在争议。
笔者认为，立法机关将运输毒品行为与走私、贩卖、制造毒品行为并列，主要是因为这几种行为在社会危害性上具有相当性，在性质上也具有相似性，即均有促进毒品流通的性质。可见，运输毒品的本质不在于毒品发生了位置上的转移，或者其转移距离的长短，而是毒品通过运输进行了社会流通。因此，对于同城短距离寄递毒品行为，可以按照运输毒品罪进行定罪处罚。
寄递行业近年来还出现提供智能快递柜的相关业务，即寄递物接受者可以根据寄递者或者网络系统发送的验证码，到某处的快递柜自行提取物品。一些犯罪行为人利用智能快递柜不需当面收取物品、不易被发现等特点，进行毒品犯罪活动。其中，行为人在智能快递柜收取毒品后，未实际提取，应如何处理？
笔者认为，当行为人系以贩卖为目的购进毒品，并且在快递柜已收取毒品的情况下，其构成贩卖毒品罪的既遂。贩卖毒品罪是一种行为犯，其以法定犯罪行为的完成作为既遂标志，但行为并非一着手即完成，而是有一个实行过程，须达到一定程度。行为人利用智能快递柜收取毒品时，其已经实施了毒品交易行为，实际上已基本完成了毒品交易，应当以贩卖毒品罪既遂论处。一般认为，非法持有毒品罪之“持有”是一种非法的状态，行为人尚未持有毒品即被抓获的，不构成非法持有毒品罪。在毒品被快递柜收取的情况下，此时毒品已经在行为人控制之中，行为人随时可凭验证码提取，对毒品已然是一种非法持有的状态，应当按照非法持有毒品罪既遂追究其刑事责任。
另外，行为人以贩卖毒品为目的，购买并通过物流寄递方式接收毒品的，应当认定为贩卖毒品罪，而物流寄递毒品的行为系其上家行为的一部分，其不构成运输毒品罪。对于购毒者接收贩毒者通过物流寄递方式交付的毒品，以及代收者明知是物流寄递的毒品而代购毒者接收毒品，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪的，一般不能认定为运输毒品罪，但毒品数量较大的，可构成非法持有毒品罪。因为“在代收者没有实施其他毒品犯罪的故意的情况下，其只是代替购毒者实际占有该毒品，让购毒者通过其代收行为实现对毒品的间接控制”，本质上是一种非法持有毒品的行为。
当然，在个别情况下，可以对购毒者依法认定为运输毒品罪：购毒者对寄递毒品行为起主导、支配作用的；购毒者与寄递者共同投递毒品的；接收毒品后又运送或者交由他人运送毒品的；接收毒品后又寄递毒品的；等等。
四、涉网络毒品犯罪的管辖
依照刑事诉讼法及相关规定，毒品犯罪的地域管辖实行以犯罪地管辖为主、被告人居住地管辖为辅的原则。犯罪地，包括犯罪预谋地、毒资筹集地、交易进行地、运输途经地以及毒品生产地，也包括毒资、毒赃和毒品藏匿地、转移地，走私或者贩运毒品目的地，犯罪嫌疑人被抓获地等。被告人居住地，包括被告人常住地、户籍所在地和临时居住地。应当说，上述规定以列举的方式对毒品犯罪的管辖作了相对明确的指引，但毒品犯罪共同犯罪和上下家关系交叉，犯罪链条、层级纷繁复杂，特别是当前犯罪行为人利用网络实施毒品犯罪，加之侦查破案普遍采用技术侦查、网络侦查、特情和控制下交付等手段，使毒品犯罪管辖问题愈加混乱。
在办理毒品犯罪案件时，应当着重审查办案机关是否具有管辖权，是否符合上述犯罪地和被告人居住地的相关情形。毒品犯罪案件一般由犯罪地的公安机关管辖，如果由居住地的公安机关管辖更为适宜的，可以由其管辖。多个公安机关都有权管辖的，由最初受理的公安机关管辖，必要时由主要犯罪地的公安机关管辖。实践中，上述规定的落实还存在不少问题：一些地方为严厉打击外流毒品犯罪，将犯罪嫌疑人一概押回居住地处理。有的案件同一犯罪嫌疑人因不同毒品犯罪同时被多地公安机关管辖，各公安机关出于部门利益考虑，均不愿将自己侦查的案件进行移交。因各地毒情形势和经济社会发展水平存在差异，毒品数量标准不一，甚至存在“生死两重天”的地域差别，有的侦查人员以将犯罪嫌疑人移送至量刑偏重地区管辖相威胁，套取犯罪嫌疑人口供，影响司法公正。另外，对于网络吸贩毒等高度网络化的毒品犯罪案件，需要进一步研究地域管辖原则。例如，对于网络吸贩毒案件，应充分考虑其网络犯罪特性，可按照最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》的相关规定，以网站、群组服务器所在地，网络接入地，建立者、管理者所在地，犯罪嫌疑人使用的计算机信息系统所在地等，作为犯罪地的认定标准，进而确定案件管辖权。
毒品犯罪案件往往上下线关系复杂，尤其是与网络交织后，关联案件较多，且分布在不同地区，依法妥善确定案件管辖尤为重要。有的地方司法机关认为，办理毒品犯罪案件只能对该案犯罪嫌疑人的上一家或者下一家的犯罪事实进行查办，其他关联案件需要通过指定管辖等方式办理。
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笔者认为，这一理解明显不妥，当办案机关对某案件具有管辖权时，原则上其对关联案件均具有管辖权，而不论其上下家犯罪链条的长短。主要理由如下：
?一是对毒品犯罪关联案件进行并案管辖，具有法律依据。2012年12月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会出台的《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》，规定“多个犯罪嫌疑人、被告人实施的犯罪存在关联，并案处理有利于查明案件事实的，可以并案处理”。《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》、公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》等，亦有相关规定。因此，对于毒品犯罪的关联案件，可根据相关规定并案处理。
? 二是查明案件事实，准确适用刑罚的需要。毒品犯罪案件犯罪链长，并案管辖有利于查清全链条的犯罪事实，进而准确适用刑罚。特别是在重大毒品犯罪案件中，如不并案管辖，将不能查清犯罪嫌疑人在犯罪链条中的地位、作用，影响全案量刑平衡，乃至死刑的依法公正适用。
? 三是新形势下打击毒品犯罪的必然要求。长期以来，一些公安机关习惯于抓人缴毒品，对毒品犯罪上下线深挖不够。在毒品犯罪普遍网络化的新形势下，侦查工作须上下延伸，全链条打击犯罪。对关联案件并案管辖，是强化打击质效的必然要求。目前，全国公安禁毒部门正在总结推广对毒品犯罪案件的“集群打零”战法，为关联案件并案管辖创造了有利条件。需要指出的是，一些地方虽然将毒品犯罪关联案件并案侦查，但有的检察机关顾虑工作强度大，要求公安机关分案移送审查起诉，消解了并案管辖的应有作用。对此，应健全检察官业绩考评机制，全面考量案件难易程度等因素，发挥考评指挥棒作用，推动毒品犯罪关联案件并案移送审查起诉、提起公诉，确保办案效果。此外，对于部分犯罪嫌疑人在逃，其他犯罪嫌疑人已被追究刑事责任的案件，在逃犯罪嫌疑人归案后，为便于查清事实、促进量刑平衡，案件可以由原办案机关管辖处理。当然，实践中应准确判断毒品犯罪案件的关联性，对于虽存在一定联系，但并无关联的案件，不能并案管辖。如犯罪嫌疑人的犯罪事实未被查实的，办案机关对其在异地的上下家并无管辖权。又如，犯罪嫌疑人与异地的犯罪嫌疑人存在共同的上家，在该上家未到案的情况下，不能对异地的犯罪嫌疑人予以并案处理。同样，犯罪嫌疑人与异地的犯罪嫌疑人存在共同的下家，在该下家未到案的情况下，不能对异地的犯罪嫌疑人并案处理，等等。
（作者为最高检第二检察厅厅长，一级高级检察官元明；最高检第二检察厅四级高级检察官助理肖先华）
来源：2020年《人民检察》第22期
编辑：薛永利
